DANIŞTAY BAŞKANLIĞINA
Sunulmak Üzere
İSTANBUL NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
-YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMLİDİR.
-ANAYASANIN 152.MADDESİ UYARINCA SOMUT NORM DENETİMİ İSTEMLİDİR.
DAVACI………………………………………….: Gümrük Muayene Memurları Derneği
Kemankeş Cad. Şarap İskelesi Sok. No:18
Süha Fazlı 5 Han D:11 Karaköy/İSTANBUL
VEKİLİ…………………………………………..: Av. İbrahim Eker
DAVALI………………………………………….: Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı
Ulus/ANKARA
DAVANIN KONUSU……………………………:Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Devlet Bakanlığının; 4458 Sayılı Gümrük Kanunu’nun 5622 Sayılı Kanunun 7.Maddesiyle değişik 221.Maddesinde belirtilen yetkiye istinaden; gümrük teşkilatının merkez ve taşra teşkilatında çalışan personel ile gümrük idarelerinin hizmetini yürüten muhasebe birimi personeline ve kara sınır kapılarında görevli mülki idare amirlerine yapılacak fazla çalışma ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirten 22.06.2007 tarih ve 2007/5 Sayılı Onay’ı ile bu Onay’a dayanarak tesis edilen işlemin,
§ İptaline,
§ Dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına,
§ Davaya uygulanacak kanun hükmünün Anayasanın 55.Maddesinde belirtilen “Ücret emeğin karşılığıdır” ilkesine aykırı olması nedeniyle Anayasanın 152.Maddesi hükmü uyarınca davanın Anayasa Mahkemesine götürülmesine,
karar verilmesi istemidir.
TEBLİGAT TARİHİ……………………………..: Devlet Bakanlığı Onay tarihi; 22.06.2007 (Başvuru süresinin son günü, çalışmaya ara verme zamanına rastlamaktadır.)
AÇIKLAMA
1. Başbakanlık Gümrük Teşkilatı’nın taşra
bölümünü oluşturan Gümrük İdarelerinde yasal çalışma saatleri dışında iş yapılması halinde
iş sahiplerinden alınan fazla çalışma ücretlerinin miktarı, tahsil ve dağıtım
şeklinin saptanmasını düzenleyen; 4458
Sayılı Gümrük Kanunu’nun “Çalışma Zamanı
ve Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı bölümünde
bulunan 221.Maddesi; 17.04.2007 tarih ve 26496 Sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren “Tasfiye İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel
Müdürlüğünün Gümrük Müsteşarlığına Bağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7.Maddesi ile aşağıda belirtilen şekilde
değiştirilmiştir:
“ MADDE 7 – 4458 Sayılı Kanunun 221 inci Maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"MADDE 221 – Yolcuların ve taşıt araçlarının giriş ve çıkışlarına ait işlem dışında, yükleme ve boşaltma ile her türlü gümrük işlemlerinin normal çalışma saatleri içinde yapılması gerekir. Ancak, bu saatler dışında veya tatil zamanlarında hizmet talebinde bulunulduğunda, yazılı olarak yapılacak bu talep, işin yapılacağı gümrük idarelerince yerinde görülürse, gerekli önlemler alınmak ve çalışacak personelin fazla çalışma ücreti ve varsa hak sahibine ödenecek kanunî yollukları karşılığı tutarlar, talep sahipleri tarafından ilgili muhasebe birimi hesabına yatırılmak koşuluyla kabul edilir. Fazla çalışma ücretinden yararlanan personel, bu suretle kendilerine verilecek işleri yapmakla görevlidir. Başmüdür, müdür veya vekilleri normal çalışma saatleri dışında verilecek hizmetleri düzenler ve kontrol eder.
Normal çalışma saatleri içinde veya dışında olduğuna bakılmaksızın, çalışma ücretinin yatırılması halinde, özel kurye taşımacılığı gümrük hizmeti ile özel yolcu servisi taleplerinin yetkili gümrük idarelerince karşılanması mümkündür.
Fazla çalışma ücreti olarak yatırılan tutarların % 50'si bütçeye gelir kaydedilir. Geri kalan % 50'si, personelin fazla çalışma süresi, görev yapmış olduğu yer, görevinin önem ve güçlüğü, sınıfı, kadro ünvanı gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle belirlenecek usûl ve esaslar dahilinde Müsteşarlık merkez ve taşra teşkilâtı kadrolarında bulunan personele ödenmek üzere Ankara Gümrük Muhasebe Birimi hesabına aktarılır. Söz konusu ödemeler, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Gümrük Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan tarafından belirlenir ve bu ödemelerin aylık miktarı, (36.500) gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçemez. Ödenen fazla çalışma ücretinin net tutarı, 222 nci maddeye göre yapılması öngörülen ek ödemenin net tutarından mahsup edilir. Yapılan dağıtımdan sonra yıl sonu itibarıyla hesaplarda kalan tutarlar, takip eden Ocak ayı sonuna kadar bütçeye gelir kaydedilir. Ayrıca, gümrük idaresinin ihtiyaçlarında kullanılmak üzere kurum bütçesine yeterli ödenek konulur.
Üçüncü fıkrada belirtilen ödemeden gümrük idarelerinin hizmetini yürüten muhasebe birimi personelinden Maliye Bakanlığı ile Müsteşarlığın bağlı olduğu Bakan tarafından belirlenecekler ile görevli mülkî idare amirleri de yararlandırılır. Kara sınır kapılarında, gümrük işlemleri ile bağlantılı, araç ve eşya geçişi için zorunlu ve bizzat hizmet veren diğer kurum memurları, ilgili kurumların görüşü alınmak suretiyle Müsteşarlığın bağlı olduğu Bakan tarafından belirlenecek usûl ve esaslara göre bu ödemeden yararlandırılabilir. Bu kapsamdaki personelin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü Maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren personel olması halinde, anılan ek 3 üncü Maddenin üçüncü fıkrası bu ödeme bakımından bunlar hakkında da uygulanır.
İlgililerden tahsil edilecek çalışma ücretlerinin miktarı ve tahsiline ilişkin usûl ve esaslar Müsteşarlığın bağlı olduğu Bakanlık tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir." (EK:1)
(Not:Kanunun genel gerekçesi ayrıca sunulmuştur.EK:2)
2. Anılan
yasa maddesi uyarınca; gümrük idaresinden, normal çalışma saatleri dışında çalışma
talebinde bulunanlar tarafından yatırılan ücretlerin yasada belirtilen
personele dağıtımı için yapılacak düzenleme ile ilgili görüş; Gümrük
Müsteşarlığınca Maliye Bakanlığı’ndan alınmıştır.(EK:3)
3. Yine madde hükmü gereğince,
ilgili personele ödenecek fazla çalışma ücretlerinin ödenmesi ile ilgili usul
ve esasları belirten Onay, Gümrük Müsteşarlığı’nın bağlı olduğu Bakan
tarafından 2007/5 Sayı ve 22.06.2007
tarihi ile gerçekleştirilmiştir.
Not: Anılan Onay metni gümrük idarelerinde bulunmadığından 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uyarınca; istemimiz üzerine tarafımıza davalı idare tarafından 22.08.2007 tebellüğ tarihi itibariyle gönderilmiştir. (EK:4)
4. Davalı gümrük idaresi, anılan Onay doğrultusunda işlem tesis etmiş ve yasada belirtilen personele fazla çalışma ücretini 02 Temmuz 2007 tarihi itibariyle ödemiştir.
Yetki ve sebep yönünden hukuka ve Anayasa’nın 55.Maddesi’nde belirtilen ilkeye aykırı olarak düzenlenen Bakanlık Onay’ı ile buna dayanarak tesis edilen işlemin iptali ve ayrıca, davaya uygulanacak kanun maddesinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle; davanın Anayasa Mahkemesine götürülmesi amacıyla iş bu dava Sayın Mahkemenizde açılmış bulunmaktadır.
DAVACI DERNEĞİN DAVA EHLİYETİ ve MENFAAT (İLGİ) İLİŞKİSİ
Davacı derneğin üyeleri olan gümrük muayene memurları, taşra gümrüklerinde gerçekleşen ithalat, ihracat ve transit işlemlerinde; eşyanın, vergi tahakkukuna veya muafiyet hükümlerine esas tutulacak cins, nev’i ve niteliğinin tespitinde Gümrük Kanunu’na göre münhasıran görevlidirler. Kanundan doğan bu yükümlülükleri nedeniyle, taşra gümrüklerinde normal çalışma saatleri dışında yapılan işlerde, fiilen bulunup çalışırlar.
Gümrük muayene memurları, belirtilen bu
çalışmalarından dolayı; Gümrük Kanunu’nun 221.Maddesi’nde açıklanan fazla
çalışma ücretlerinin ödenmesinden
faydalanırlar.
Diğer taraftan Gümrük Muayene Memurları Derneği Tüzüğü’nün, Derneğin Amacı kenar başlıklı 3.Maddesinde “ …….. Yasalarla belirlenen sınırlar içinde kalarak, üyelerin yasalardan doğan hak ve menfaatlerinin korunacağı.” açıklanmıştır.
Açıkladığımız nedenlerle, müvekkil derneğin, üyelerinin menfaatlerini ihlal eden direktifi içeren Bakanlık Onay’ının iptali amacıyla iptal davası açma ehliyetinin bulunduğu Sayın Yüksek Mahkeme’nin takdirlerindedir. (EK:5)
İŞLEMİ VE BAKANLIK ONAYI’NI HUKUKA AYKIRI
KILAN NEDENLER
-Yetki Yönünden:
4458 Sayılı Gümrük Kanununun, 5622 Sayılı Kanunun 7.Maddesi ile değişik 221 inci Maddesinin 3. fıkrasında; Fazla çalışma ücreti olarak yatırılan tutarların % 50'sinin bütçeye gelir kaydedileceği, geri kalan % 50'sinin, personelin fazla çalışma süresi, görev yapmış olduğu yer, görevinin önem ve güçlüğü, sınıfı, kadro unvanı gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle belirlenecek usûl ve esaslar dahilinde Müsteşarlık merkez ve taşra teşkilâtı kadrolarında bulunan personele ödenmek üzere Ankara Gümrük Muhasebe Birimi hesabına aktarılacağı. söz konusu ödemelerin, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Gümrük Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
Davaya konu Bakanlık Onayı’nın üçüncü ve devamı paragraflarında ise, bazı gümrük idarelerinde görevli personele en fazla iş yoğunluğu nedeniyle 5000 gösterge rakamına kadar ilave gösterge belirleme ve yapma yetkisinin Gümrük Müsteşarlığı’na devredildiği görülmektedir.
Yukarıda anılan kanun maddesi hükmüne göre; ödeme miktarlarının, münhasıran Gümrük Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan tarafından belirleneceği hüküm altına alındığından ve bu hususta yetki devrinde bulunabileceğine dair bir hukuki düzenleme de bulunmadığından, Bakanlık Onay’ının uygulamaya yönelik talimatının yetki yönünden hukuka aykırı olduğu açıktır.
-Sebep Yönünden:
Aynı maddenin 1. fıkrasında; yolcuların ve taşıt araçlarının giriş ve çıkışlarına ait işlem dışında, yükleme ve boşaltma ile her türlü gümrük işlemlerinin normal çalışma saatleri içinde yapılması gerektiği, ancak, bu saatler dışında veya tatil zamanlarında hizmet talebinde bulunulduğunda, yazılı olarak yapılacak bu talep, işin yapılacağı gümrük idarelerince yerinde görülürse, gerekli önlemler alınmak ve çalışacak personelin fazla çalışma ücreti ve varsa hak sahibine ödenecek kanunî yollukları karşılığı tutarlar, talep sahipleri tarafından ilgili muhasebe birimi hesabına yatırılmak koşuluyla kabul edileceği, fazla çalışma ücretinden yararlanan personelin, bu suretle kendilerine verilecek işleri yapmakla görevli oldukları,
3.Fıkrasında da fazla çalışma ücreti olarak yatırılan tutarların % 50'sinin bütçeye gelir kaydedileceği, geri kalan % 50'sinin, personelin fazla çalışma süresi, görev yapmış olduğu yer, görevinin önem ve güçlüğü, sınıfı, kadro ünvanı gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle belirlenecek usûl ve esaslar dahilinde Müsteşarlık merkez ve taşra teşkilâtı kadrolarında bulunan personele ödenmek üzere Ankara Gümrük Muhasebe Birimi hesabına aktarılacağı, açıklanmıştır.
Her iki fıkranın birlikte değerlendirilmesinden; taşra gümrüklerinde, normal çalışma saatleri dışında taşra gümrüklerinde görevli memurlarca yapılacak çalışma karşılığı olarak iş sahiplerinden tahsil edilen paranın, fiilen çalışanların yanında, söz konusu çalışmada yer almayan diğer memurlara da (merkez teşkilatındaki personel) ödeme yapılmasının ön görüldüğü sonucuna ulaşılmaktadır.
Devlet Bakanlığı Onayının ikinci paragrafında; yasa maddesinde ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde; ekli cetvellerde belirlenen oranlarda merkez ve taşra teşkilatındaki personele fazla çalışma ücretinin ödenmesi talimatı verilmiştir.
-Diğer
taraftan memurlara ödenen fazla çalışma ücretiyle ilgili paralel bir düzenlemenin 657
Sayılı Devlet Memurları Kanununda
yapıldığı görülmektedir. Bu bağlamda, anılan yasanın 147/F Maddesinde; fazla çalışma ücretinin, kurumların
normal çalışma saatleri dışında
çalıştırdıkları memurlara fazla çalışma saati itibariyle ödenen parayı ifade ettiği
belirtilmiştir.
-Keza, Bakanlar Kurulunca çıkarılan
“Fazla Çalışmanın Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin 4.Maddesinde; Fazla
çalışmanın ücretle karşılanabilmesi için
memurun kadrosuna ait görevini normal günlük çalışma saatleri dışında fiilen yapmasının gerekli olduğu”
açıklanmıştır.
-Anayasa’nın 55. Maddesinde; ücretin, emeğin karşılığı olduğu hüküm altına
alınmıştır.
Açıklamaya çalıştığımız bu hukuki düzenlemeler çerçevesinde; fazla çalışma ücreti alınabilmesi için:
a) Çalışmanın, normal çalışma saatleri dışında yapılması,
b) Çalışmanın, memurun kadrosuna ait bir görev ile ilgili olması
c) Çalışmanın, fiilen yapılması yani bir emek sarf edilmesi,
gerektiği Sayın Yüksek Mahkeme’nin takdirlerindedir.
Hal böyle iken, gümrük idaresi taşra teşkilatında görevli personelin yaptığı fazla çalışma karşılığı olarak yine taşra gümrük idarelerince tahsil edilen paranın;yalnızca söz konusu çalışmayı yapanlara ödenmesi gerekirken, bu mesaide fiilen bulunmayan ve kadrosuna ait bir görevle ilgili fazla çalışma yapmayan personele de ödenmesini öngören düzenlemede; sebep yönünden hukuka uyarlılık bulunmadığı açıktır.
ANAYASA’YA AYKIRILIK HUSUSU
“ Anayasamız, yasama organının kanun koyma yetkisini konu bakımından sınırlandırmamıştır. Anayasaya aykırı olmamak şartı ile yasama organı çıkaracağı kanunun konusunu belirlemekte serbesttir. (Prof.Özbudun, Anayasa Hukuku Syf:387) O halde konu bakımından tek sınır, kanunun Anayasaya aykırı olmamasıdır. Bu ise kanunun içeriğinin Anayasanın İlkeleriyle çatışmaması anlamına gelir. Eğer bir kanunun hükümleri, Anayasanın hükümleriyle çatışıyorsa, konu bakımından Anayasaya bir aykırılık vardır. Ve kanunun bu hükümlerini Anayasa Mahkemesi bu sebeple iptal edebilir. “ (Dr. Kemal Gözler-Genel Esaslar ve Türk Anayasa Hukuku Syf:353)
Anayasanın 55.Maddesinde; ücretin emeğin karşılığı olduğu ilkesine yer verilmiştir. Bu Anayasal buyruktan; ücretin, ancak harcanacak emeğin karşılığı olarak elde edileceği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan 4458 Sayılı Gümrük Kanununun değişik 221.Maddesi hükmü ile, bazı memurların çalışmadan yani emek sarf etmeden fazla çalışma ücreti alma olanağının sağlandığı görülmektedir. Bu hususun yukarıda belirttiğimiz Anayasanın 55.Maddesi hükmüne aykırı olduğu kuşkusuzdur.
Keza Anayasanın 11.Maddesinde, Anayasa hükümlerinin; yasama,yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilmiş, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu yasal düzenlemeler karşısında Anayasaya aykırılığı ciddi olan 4458 Sayılı Yasanın 221.Maddesi hükmünün, davada uygulanacak olması nedeniyle Anayasanın 152.Maddesi uyarınca, davanın, Anayasa Mahkemesine götürülmesi hususu Sayın Mahkeme’nin takdirlerindedir.
YÜRÜTMENİN DURDURULMASI TALEBİMİZ
Davaya konu Bakanlık Onay’ı ve buna dayanarak tesis edilen işlem yukarıda belirttiğimiz sebeplerle açıkça hukuka aykırıdır. Ayrıca hukuka aykırı olarak dağıtılan mesai ücretlerinin istirdatının çok zor olması nedeniyle telafisi güç zararın doğacağı da açıktır. Bu itibarla 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27/2 Maddesinde belirtilen koşullar oluştuğundan; yürütmenin durdurulması gerektiğini düşünmekteyiz.
SONUÇ ve İSTEM
Yukarıda açıklanan
ve re’sen göz önüne alınacak nedenlerle;
§
Davanın kabulüne,
§
Anayasaya, Kanuna ve genel hukuk ilkelerine aykırı Bakanlık Onay’ı ve buna dayanarak tesis
edilen işlemin iptaline,
§
Öncelikle yürütmenin durdurulmasına,
§
Davanın, Anayasanın 152.Maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesine,
§ Yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalı idareye yükletilmesine,
Karar verilmesi arz ve talep olunur.
10.09.2007
SÜBUT DELİLLER: İbraz edilen belgeler
HUKUKİ DELİLLER: Anayasa, 4458 Sayılı Yasa, 657 Sayılı Yasa ve Hukukun Temel İlkeleri.
Gümrük Muayene Memurları Derneği
Vekili
Av. İbrahim EKER
Ekler: 1. 4458 Sayılı Yasa’nın Değişik 21. Maddesi,
2. Kanunun Genel Gerekçesi,
3. Maliye Bakanlığı Görüşü,
4. Bakanlık Onay’ı,
5. Dernek Tüzüğünün İlgili Maddesi,
6. Vekaletname.
Eston Çamlı Evler Sitesi İstanbul Baro No : 24629 Tel : 0216 469 13 03
Maviçam Apt. No.1 34752 T.B.B. Sicil No:50527 Fax: 0216 469 13 04
İçerenköy-KADIKÖY-İST.